El Consumidor Informático

Introducción.

La protección de los consumidores se hace efectiva no solamente definiendo una serie de categorías jurídicas que consagran derechos a su favor, esto es, normas de contenido material que establecen una serie de derechos mínimos a favor del consumidor, ya que éste por razón de la satisfacción de sus necesidades básicas se involucra con agentes económicos. También se le protege estableciendo mecanismos que le permitan un acceso real y efectivo a la justicia para lograr que sus reclamos sean atendidos con prontitud por una autoridad que entienda la condición desigual e inferior que tiene el consumidor frente al empresario que proporciona los bienes y servicios que se necesitan día con día.

Desde 1996, panamá cuenta con una regulación jurídica protectora de los derechos e intereses del consumidor, a través de la Ley 29 de 1 de febrero de 19996. Dicha Ley después de ocho años de vigencia fue objeto de una reforma sustancial a través del Decreto Ley 9 de 2006. Sin embargo, en el año 2007 se promulga la Ley 45 de 31 de octubre de 2007 que habla sobre la misma materia derogando las anteriores normativas.

A su vez desde el año 2004 los derechos de los consumidores y usuarios integran la regulación de las garantías fundamentales de la Constitución Política, mediante el artículo 49 que señala:

“Artículo 49. El Estado reconoce y garantiza el derecho de toda persona a obtener bienes y servicios de calidad, información veraz, clara y suficiente sobre las características y el contenido de los bienes y servicios que adquiere; así como a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

La Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, su educación y los procedimientos de defensa del consumidor y usuario, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la trasgresión de estos derechos”.

En este orden de ideas, la Ley 45 nos proporciona una definición tanto de  proveedor y consumidor en los siguientes términos:

“Artículo 33. Definiciones. Para efectos de este Título, los siguientes términos se entenderán así:

1. Proveedor. Industrial, comerciante, profesional o cualquier otro agente económico que, a título oneroso o con un fin comercial, proporcione a otra persona un bien o servicio de manera profesional y habitual.

2. Consumidor. Persona natural o jurídica que adquiere de un proveedor bienes o servicios finales de cualquier naturaleza…”.

Estas dos personas son las que intervienen en una relación de consumo. A su vez, dado el grado de desigualdad que afecta a los consumidores de nuestro país, sobre todo en los contratos informáticos, debido el desconocimiento del estado del arte, se pasará a realizar un estudio breve del contrato informático de adhesión a la luz de la legislación panameña vigente.

Contrato Informático de Adhesión.

Según Ossorio, el contrato de adhesión es aquel que: “se caracteriza por el hecho de que es una de las partes la que fija las cláusulas o condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración se propone, sin que quienes quieran participar en él tengan otra alternativa que aceptarlo o rechazarlo en su totalidad.”

El autor panameño, Bonifacio Difernan, en su obra “Curso de Derecho Civil Panameño (Tomo IV)”, nos dice sobre las características propias de los contratos de adhesión, que:

1° La oferta es hecha a persona indeterminada

2° Existe un modelo de contrato pre impreso

3° El oferente elabora e impone de forma unilateral las condiciones del mismo, lo cual supone ausencia de negociabilidad.

A parte del desconocimiento por parte de muchos consumidores sobre este tipo de contratos debido a su alto nivel de tecnicismos, otro de los inconvenientes en este tipo de contratos, es la existencia de cláusulas abusivas, las cuales podemos definir como:

“La que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales...” (Ley N° 7 de 13 de abril de 1998. España).

El artículo 10 de la citada Ley de Condiciones Generales de Contratación Española nos dice más al respecto:

“Se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

Y añade finalmente que: “El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración...”.

Por su parte, Liliana Schvartz (2005) señala que “las cláusulas abusivas en el derecho del consumidor puede definirse como las que, insertas en el marco de un contrato predispuesto por el proveedor o impuestas por éste a lo largo de la ejecución del contrato, menoscaban los derechos que la Ley reconoce al consumidor y/o cualquier otra que afecte el equilibrio de las prestaciones”.

Para aportar sólo algunos ejemplos, podemos decir que tales situaciones las vemos claramente cuando el proveedor se exonera de responsabilidad o limita sus obligaciones, cuando agrava los deberes del consumidor o invierte la carga de la prueba.

Nuestra legislación de protección al consumidor prevé el sistema de control judicial ex post de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en que las partes contratantes tengan la calidad de consumidor final y proveedor habitual.

El Consumidor Informático en la Doctrina.

Tanto para el consumidor como para el proveedor de bienes y servicios informáticos, han surgido una serie de “obligaciones específicas”, dentro de los elementos que componen esta moderna tipología contractual. Es decir, la doctrina y la jurisprudencia han esbozado una serie de principios que buscan dar respuesta a los problemas surgidos por la complejidad de las relaciones a las que hacemos referencia, específicamente en los aspectos de elaboración, negociación y desarrollo de los contratos informáticos. Expuesto lo anterior, tenemos que mencionar las obligaciones de “consejo”, “colaboración” y “advertencia”.

Los contratos de compraventa de equipo informático, por parte de los consumidores, se dan en su mayor parte con respecto a lo que se conoce como micro computadoras, o computadora personales, así como aquellos dispositivos periféricos de gran utilidad hoy día (scanner, cámaras web, consolas de juego etc.). Las normas de nuestro Código Civil son aplicables a los mismos, pero la naturaleza del objeto de tales contratos nos presenta situaciones especiales que la doctrina ha develado.

En ese sentido, las principales obligaciones del proveedor son las de brindar información al cliente, entregar el equipo, otorgar las correspondientes garantías y garantizar todo lo relativo a las patentes y licencias de programas de aplicación. Para el consumidor tenemos que sus obligaciones de mayor importancia son las de pagar el precio, respetar lo estipulado por el proveedor y colaborar con él, en la búsqueda de la solución informática que más se adapte a sus necesidades.

Debemos hacer una pequeña diferencia entre las actividades civiles y las mercantiles con respecto a la contratación informática, ya que existen obligaciones de las partes que si bien aplican en los actos de comercio entre profesionales, no ocurre lo mismo en relaciones de consumo. Estamos hablando al menos de las obligaciones relativas a la preparación de locales, test de aceptación, cláusulas de mantenimiento y asistencia técnica. Debemos aclarar que tales principios no quedan del todo eliminados, sino que dependerá del porte de la inversión la necesidad de flexibilizar tales principios.

El Consumidor Informático en el Derecho Panameño.

Se puede afirmar, sin confundir, que la contratación informática denota características muy especiales. Esta situación se ve agravada debido al hecho de que se suele confundir estos contratos con los tradicionales de compraventa, prestación de servicios etc., pero las condiciones particulares que resultan del análisis jurídico de estos acuerdos de voluntades denotan aspectos como la desigualdad entre el proveedor y el consumidor de bienes y servicios informáticos

En tecnologías avanzadas como la informática, la desigualdad en el conocimiento de los bienes y servicios pone al consumidor en una desventaja significativa. La misma se ve reflejada en la imposibilidad de comparar de forma efectiva los productos o “sistemas” que le sean más útiles.

La Ley que norma hoy en día lo referente a la protección del consumidor en la

República de Panamá, es la Ley N° 45 de 31 de octubre de 2007.

En primer lugar, y retrotrayendo lo estipulado sobre los contratos de adhesión, veamos que nos dice la ley Panameña:

“Artículo 33. Definiciones. Para efectos de este Título, los siguientes términos se entenderán así:

1…

2…

3. Contrato de adhesión. Aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes y servicios, sin que el consumidor pueda negociar su contenido al momento de contratar…”.

Nuestra Ley de Protección al Consumidor, establece los requisitos que deben llenar los contratos informáticos de adhesión. A continuación veremos aquellos artículos cuyo contenido es aplicable a la contratación informática de consumo:

“Artículo 36. Obligaciones del proveedor. Son obligaciones del proveedor frente al consumidor las siguientes:

1. Informar, clara y verazmente al consumidor sobre las características del producto o servicio ofrecido, tales como la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, el origen, la fecha de vencimiento, la toxicidad, las precauciones, el precio y cualquier otra condición determinante, lo cual se consignará en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto o en el anaquel del establecimiento comercial, en términos comprensibles y legibles.

Dicha información deberá constar necesariamente en la etiqueta y en idioma español cuando se trate de medicamentos, agroquímicos y productos tóxicos y de productos alimenticios que requieran advertencias o precauciones específicas de que representan peligro para la salud humana, según lo determine el Órgano Ejecutivo a través del Ministerio de Salud. En caso de que se trate de productos o servicios restantes, la Autoridad determinará cuál de esta información deberá suministrarse, atendiendo al género o a la naturaleza de cada clase de producto o servicio.

La Autoridad podrá determinar la obligatoriedad de incluir, en las etiquetas, los requisitos adicionales que estime necesarios, de acuerdo con la naturaleza de cualquier otro producto.

El importador o proveedor que reempaque, reenvase, reetiquete o modifique el empaque original o la etiqueta de un producto no podrá adulterar ni ocultar la información de origen, tales como la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, el origen, la fecha de vencimiento, la toxicidad, las precauciones, el precio y cualquier otra condición determinante.

2.…

3. Suministrar al consumidor las instrucciones sobre la utilización adecuada del artículo y la información de los riesgos que entraña para su salud o seguridad.

4. Informar al consumidor sobre las garantías de los productos o servicios y las condiciones de estas.

5…

6. Informar de la no existencia de partes, repuestos o servicios técnicos, en relación con un bien determinado, para su reparación en el país si ese fuera el caso.

7…

8.

9…

10…

11…

12. Entregar una copia del contrato de venta al consumidor, cuando se haga constar por escrito. En el original del contrato que conserve el proveedor, deberá dejarse constancia de que se entregó copia al consumidor. Una vez se haya completado la operación correspondiente y se le entregue copia al consumidor, será nulo el contrato que estuviera firmado por el consumidor con espacios en blanco, en circunstancias que pudieran ser llenados con posterioridad por el proveedor, en perjuicio del consumidor. Igualmente, serán nulos los documentos accesorios al contrato firmados por el consumidor con espacios en blanco, en circunstancias que pudieran ser llenados con posterioridad por el proveedor, en términos diferentes a los pactados en el contrato.

13. Apegarse a la ley, a los buenos usos mercantiles y a la equidad en su trato con los consumidores.

14. Informar al comprador de las condiciones de venta que ofrece el proveedor de bienes o servicios.

15. Abstenerse de realizar acciones orientadas a restringir el abastecimiento, la circulación o la distribución de bienes o servicios, a través del acaparamiento o la venta atada o condicionada, salvo que medie justa causa.

16. Prestar el servicio objeto de su actividad comercial sin discriminación de ningún tipo.

Este artículo será reglamentado por el Órgano Ejecutivo”.

La obligación de información, estipulada por éste artículo y ampliamente desarrollada por la doctrina y jurisprudencia Francesa y Argentina se debe complementar con las obligaciones de prevenir y aconsejar. Por ejemplo, el numeral tercero dispone la obligación de entregar las instrucciones del equipo informático, las cuales de por sí deben ser legibles y comprensibles, además de redactadas en español.

Con respecto al "consejo", creemos nosotros de suma importancia que el equipo no sea ni insuficiente ni exagerado con respecto a las necesidades del comprador. Así, quien se aproxima a un almacén de equipos informáticos, en busca de una computadora personal, para iniciar a sus hijos en el manejo de los mismos, debe recibir de parte del vendedor información referente a los equipos que hay en el mercado, pero no verse embaucado en comprar la última Pentium IV de 1GH de velocidad, con monitor de 17" y 20 Gigas de disco duro.

Si bien el usuario puede elegir este sistema, no es correcto que se le haga ver que este es el que más se ajusta a sus necesidades. Para esto, el vendedor, y a decir de la Cámara especializada en informática, de la Corte de Apelaciones de París, debe ayudar al cliente a expresar sus necesidades, así como de las posibilidades del sistema ofrecido.

“Artículo 40. Nulidad de renuncia de derechos en contratos de adhesión. Son nulas en los contratos de adhesión, y por lo tanto no obligan a los consumidores, las estipulaciones que impliquen renuncia o disminución de un derecho reconocido en esta Ley a favor de los consumidores”.

En materia informática, podemos citar algunos ejemplos:

1. Aquella cláusula que disponga que el sistema o equipo está exento de vicios con relación a sus características técnicas contempladas en el contrato u oferta.

2. Cualquier disposición que excluya garantías relacionadas con el funcionamiento sin interrupciones o errores.

3. Dejar en cabeza del proveedor, la decisión sobre si repara o sustituye el equipo o parte averiada, siempre que el vicio sea reconocido por un técnico dependiente de él.

4. Casos en los que se establezca que el vendedor no asume obligaciones y que el comprador no goza de otros derechos, sino están estipulados en el acuerdo.

“Artículo 42. Garantía de bienes. En todo contrato u operación de venta de bienes muebles nuevos, tales como artefactos electrodomésticos, mobiliarios, automóviles y otros, se entiende implícita la obligación de garantizar al comprador el funcionamiento normal y acorde con el fin para el cual son fabricados. Esta obligación será exigible siempre que, por defecto del producto o por causa imputable al fabricante, importador, distribuidor o proveedor, dichos bienes no funcionen adecuadamente.

Cuando los bienes no funcionen adecuadamente durante el periodo de garantía, por defecto del producto o por causa imputable al fabricante, importador, distribuidor o proveedor, este último queda obligado a garantizar el funcionamiento y, en su caso, dependiendo de la afectación del bien o alguno de sus componentes, a su reparación. En caso de que se compruebe que el consumidor no haya podido utilizar el bien desde un inicio, de conformidad con lo anterior, encontrándose el bien y los empaques en buen estado, el proveedor procederá a reemplazarlo o a la devolución de las sumas pagadas por el consumidor, cuando no sea posible su reemplazo.

El periodo de garantía dependerá de la naturaleza del bien, por lo cual podrá ser reglamentado.

El proveedor y los intermediarios no podrán proporcionar una garantía inferior a la que reciban del fabricante.

Cuando el consumidor acuda a la autoridad competente para hacer valer sus derechos fuera del plazo establecido en la garantía, deberá acreditar que compareció ante el proveedor dentro de dicho plazo a fin de hacerla efectiva.”

Cualquier tipo de cláusulas que limite o excluya de responsabilidad con relación al funcionamiento de los equipos informáticos, atenta contra la naturaleza de las obligaciones del proveedor. Su deber es el de garantizar el correcto funcionamiento del sistema de acuerdo a las necesidades del usuario, por lo que se debe respetar lo estipulado por este artículo y no admitir cualquier cláusula que atente contra el mismo.

Con relación a la garantía, es menester expresar que una falla del sistema puede acarrear inconvenientes para el usuario. Se debe proteger al usuario de cláusulas demasiado genéricas o limitadas, y que no dejen al usuario desprotegido. Una garantía de importancia, y que debemos mencionar, es aquella que contempla la compatibilidad del sistema.

También se debe garantizar el acceso a los repuestos necesarios para reparar las fallas que en algún momento el equipo presente. Esto debe contemplar los casos en que el modelo adquirido se hubiera descontinuado a pesar de que la garantía no haya vencido.

“Artículo 48. Vicios ocultos. Cuando los bienes presenten defectos o vicios ocultos que hagan imposible el uso para el que son destinados, o que disminuyan de tal modo su calidad o la posibilidad de su uso, y que de haberlos conocido el consumidor no los hubiera adquirido o hubiera dado un menor precio por ellos, el proveedor estará obligado a recibirlos y a devolver las sumas pagadas por el consumidor, según lo establece el Código de Comercio. No obstante, el consumidor podrá optar por recibir una rebaja en el precio, sin derecho a reclamo posterior.”

En materia informática, la doctrina ha estipulado que como vicios ocultos, se pueden considerar los supuestos de que el Hardware y el software no sean adecuados para la finalidad a la que se le pretenden destinar. Esto debe tener su razón de ser en defectos existentes, pero no manifestados en el momento en que ambas partes del sistema fueron entregados al cliente.

Un ejemplo de esta situación sería el caso de un defecto en los materiales de tal forma que impida el uso de las cosas objeto del contrato."Así, se ha señalado que en materia informática la insuficiencia de la capacidad de memoria o la dilación en el tiempo de respuesta, pueden impedir, sin afectar la sustancia del equipo, su normal utilización." (Bergel, Salvador Darío)

La Corte de Apelaciones de París ha establecido que un vicio que afecta al menos el 10% del funcionamiento del sistema es aceptable como tal, lo que limita aquellos defectos menores, que no sean graves y que no obstaculicen de forma suficiente el correcto funcionamiento del sistema.

El Código Civil Panameño en su artículo 1254 establece que el vendedor no será responsable de saneamiento de vicios ocultos si el comprador fuese un experto que por razones de su profesión u oficio debió conocer de los vicios de forma sencilla.

En los artículos 74 y 75 se listan una serie de cláusulas que, incorporadas en contrato de adhesión, pueden ser declaradas nulas, de nulidad absoluta o relativa. Entre ellas se pueden mencionar:

“Artículo 74. Nulidad absoluta de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. Son abusivas y absolutamente nulas las condiciones generales de los contratos de adhesión que:

1. Restrinjan los derechos del adherente o consumidor, aunque tal circunstancia no se desprenda claramente del texto.

2. Limiten o extingan la obligación a cargo del otorgante o proveedor.

3. Favorezcan excesiva o desproporcionadamente la posición contractual de la parte otorgante o proveedor, e importen renuncia o restricción de los derechos del adherente o consumidor.

4. Exoneren o limiten la responsabilidad del otorgante o proveedor por daños corporales, incumplimiento o mora.

5. Faculten al otorgante o proveedor para rescindir unilateralmente el contrato, modificar sus condiciones, suspender su ejecución, revocar o limitar cualquier derecho del adherente o consumidor, nacido del contrato, excepto cuando la rescisión, modificación, suspensión, revocación o limitación esté condicionada a incumplimiento imputable al consumidor.

6. Obliguen al adherente o consumidor a la renuncia anticipada de cualquier derecho fundado en el contrato.

7. Impliquen renuncia del adherente o consumidor de las acciones procesales, los términos y las notificaciones personales, establecidos en el Código Judicial o en leyes especiales.

8. Sean ilegibles.

9. Estén redactadas en idioma distinto del español.”

Con respecto al numeral quinto, debemos añadir que: "El proveedor informático no puede exonerarse de su responsabilidad civil. Se pueden establecer limitaciones, pero si ellas son absolutas y relacionadas con la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio, no producen efecto alguno." (Carrasco, Humberto, 1999)

El numeral ocho, aporta el concepto de “ilegibilidad”, ante la amplitud del mismo creemos conveniente añadir adjetivos tales como "ambigua, oscuras, e incomprensibles". También se pretende evitar la llamada "letra chica" en este tipo de contratos. Aquí es de importancia establecer patrones en cuanto al tamaño de la letra, el espaciado interlineal, el color de la letra con relación al soporte, de forma tal que no se confunda al usuario en el momento de leer las cláusulas.

Sugerimos también que no se abuse de la nomenclatura informática o términos relacionados que promuevan la ambigüedad de los contratos.

Respecto al idioma en que deben estar escritos los contratos, si bien nuestra lengua ha incorporado múltiples palabras en idiomas extranjeros, los mismos pueden ser traducidos de forma que el consumidor sepa sobre que se está hablando. Como ejemplos podemos mencionar "Hardware" o Soporte Físico, y "Software" o Programa de Aplicación.

En caso de que no se cumpla con lo establecido por los numerales 8 y 9, la norma establece que las cláusulas no producirán efecto alguno con respecto al consumidor.

“Artículo 75. Nulidad relativa de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. Son abusivas y relativamente nulas las cláusulas generales de los contratos de adhesión que:

1. Confieran al otorgante o proveedor, para la aceptación o el rechazo de una propuesta o la ejecución de una prestación, plazos desproporcionados o poco precisos.

2. Confieran al otorgante o proveedor un plazo de mora desproporcionado o insuficientemente determinado, para la ejecución de la prestación a su cargo.

3. Establezcan indemnizaciones, cláusulas penales o intereses desproporcionados, con relación a los daños por resarcir a cargo del adherente o consumidor.”

El control de contenido de las cláusulas incorporadas en un contrato de adhesión celebrado entre proveedores y consumidores, a fin de determinar su carácter abusivo y por ende, su declaratoria de nulidad absoluta o relativa, le corresponde a una Autoridad Jurisdiccional, siendo competentes para conocer de estas reclamaciones los tribunales especiales creados por la Ley de Protección al Consumidor.

La declaratoria de nulidad de una cláusula abusiva, no supone por regla general, la nulidad del contrato, ya que la sanción, es la eliminación de la cláusula, pero el acuerdo entre las partes, se mantiene vigente en virtud del principio de conservación de los actos, el cual, incluso se manifiesta en la posibilidad que el juez pueda recomponer las cláusulas, a fin de conservar el contrato y mantener un equilibrio entre las prestaciones recíprocas de las partes contratantes, en aquellos casos en que la eliminación total o parcial pueda suponer afectar el equilibrio contractual.

“Artículo 76. Interpretación de contratos de adhesión. Las condiciones particulares de los contratos de adhesión prevalecerán sobre las generales, en caso de incompatibilidad.

Las condiciones generales ambiguas u oscuras deben interpretarse en favor del adherente o consumidor.

El hecho de que ciertos elementos de una o varias cláusulas o de que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.”

El legislador nacional pretende con esta norma, evitar el abuso por parte de los proveedores, derivado de su superioridad económica y de conocimiento en la materia de su negocio, en este caso de informática. El principio se deriva que los proveedores no podrán redactar los contratos a su arbitrio, sino tomando en cuenta las limitaciones que establece la ley.

Bibliografía.

V Congreso Panameño de Derecho Procesal. Instituto Colombo Panameño de Derecho Procesal. Panamá. 2008.

Ley 45 de 2007.

www.legalinfo-panama.com/articulos/consumidor-informatico.pdf